Вейвер от банка что это

Вейвер по облигациям

Вейвер по облигациям. Само слово «waiver» с английского переводится как отказ, освобождение, исключение. Вейвер облигаций означает освобождение сторон от ответственности. Это идет от иностранной практики, где существуют договорные/законодательные положения или документы, которые могут при наступлении или не наступлении определенных обстоятельств освобождать одну из сторон от возложенных на неё обязанностей или ответственности.

Соответственно, вторая сторона соглашается на такое изменение своих прав по договору или по законодательству.

Например, в договор купли-продажи может быть включено положение о том, что продавец не гарантирует того, что приобретаемый покупателем товар подойдет покупателю для определенной цели. Таким образом, в этих случаях продавец снимает с себя ответственность.

В этом случае в отношении тех обязанностей, которые не будет выполнены, стороны оформляют специальный документ, в котором указывается обязанность, которая может не исполняться соответствующей стороной, а также прописываются сроки, в течение которых такая обязанность может не исполняться.

Что касается вейвера по облигациям, то это означает, что при наступление определенных обстоятельств эмитент может, например, не платить определенный промежуток времени купонный доход, а заплатить его позднее по договору со второй стороной. .

��в некоторых юрисдикциях освобождение от ответственности за умышленные нарушения договора может быть невозможно;
�� «waiver» должен быть сделан при добровольном соглашении сторон и понимании ими его последствий»;
��«waiver» должен быть четким и не подлежащим двойному толкованию;
�� иногда «waiver» невозможен, если его делает более слабая сторона, например, потребитель-физическое лицо в отношении с компанией;
�� «waiver» ограничен, если в результате его применения будет нарушен публичный порядок.

Освобождение стороны от ответственности

определенных обстоятельств освобождать одну из сторон от возложенных на неё обязанностей или ответственности.

Положения о «waiver» в договорах

Обычно положение «waiver» (снятие определенных обязанностей или ответственности) типично для договорного англосаксонского права.

Так, «waiver» можно встретить в первоначальном тексте договора.

Отдельные положения «waiver»

Отдельное положение «waiver» в дополнение к договору встречается в случаях, когда определенные обязательства прописаны в договоре, однако, стороны понимают, что такие обязательства в конечном итоге не будут выполнены.

если стороны заключили договор финансирования, по которому в период финансирования акционерам не будут выплачиваться дивиденды, однако, заемщик намеревается в определенный год выплатить такие дивиденды, то стороны вводят в договор положение — «waiver» — о том, что в определенный год соответствующие положения договора не будут применяться; или
если товары не были поставлены вовремя, то стороны отдельным документом («waiver») договариваются о продлении сроков поставки товара.

Положения «no waiver»

Иногда в договорах, заключенных в англо-саксонских юрисдикциях, встречаются так называемые положения «no waiver».

Эти положения означают, что соответствующая сторона при установлении факта нарушения второй стороны и не принятии мер, как указано в договоре (например, случай неисполнения обязательств), не теряет право на принятие этих мер в будущем.

Такие ситуации возникают, например, когда:

лицо не намерено сразу объявлять случай неисполнения условий по договору, однако, хочет иметь возможность использовать это право в любое время в будущем;
лицо не сразу заметило/узнало о нарушениях по договору, поэтому не сразу могло прибегнуть к защите своих прав.

Без соответствующих положений «no waiver» суд и/или вторая сторона могут решить, что первая сторона отказалась от использования своего права защиты интересов и согласилась с изменениями отношений между сторонами.

Например, если в договоре содержится положение о том, что выручка второй стороны должна составить не менее 10 млн евро, однако составила лишь, к примеру, 7 млн, при наличии положения «no waiver» первая сторона может как немедленно объявить дефолт по соответствующему договору, так и не объявлять его незамедлительно, при этом сохранить соответствующее право сделать это в любой момент времени в разумные сроки в будущем.

Без договорных положений «no waiver» суд может решить, что первая сторона согласилась с тем, что выручка может составить 7 млн евро, тем самым через определенный промежуток времени первая сторона не сможет предъявить претензию в нарушении договорных обязательств второй стороне.

Однако, не смотря на существование положений «no waiver» в договорах, они не означают бесконечного сохранения соответствующих прав на защиту интересов у первой стороны. Подобная защита сохраняется разумный промежуток времени, хотя он и четко не определен законодательством.

В деле Tele2 International Card Company SA and others v Post Office Limited [2009] английский суд рассматривал вопрос действительности положений «no waiver» при нарушении договора, когда сторона имела право расторгнуть контракт, но сделала это только примерно через год после нарушения.

Согласно материалам дела одна из сторон допустила существенное нарушение договора и получила право расторгнуть договор. Несмотря на это данная сторона продолжала исполнять свои обязанности по договору еще на протяжении одного года и потом только заявила свое требование о расторжении договора.

Вторая сторона оспаривала такое требование, указывая, что своим поведением первая сторона подтвердила договор, так как продолжала его исполнение и не оспорила нарушения второй стороны в свое время.

Первая сторона основывала свою защиту на положениях «no waiver», по которым не была обязана прекращать договор сразу же и могла делать это в любое время в будущем.

Суд поддержал вторую сторону, что указывает на то, что положения «no waiver» не гарантируют стороне право отложить защиту своих прав на будущее, если поведение стороны свидетельствует о том, что она подтверждает договор и по сути отказывается от защиты своих прав при наступившем нарушении.

Waiver по законодательству

Освобождения предоставляют и государственные органы.

Например, если существует определенный общий запрет, посредством конкретных положений «waiver» государственные органы могут предоставлять исключения для участников рынка.

Форма «waiver»

«Waiver» обычно оформляется в письменной форме, хотя в некоторых случаях сами по себе действия сторон также могут расцениваться как «waiver».

Например, в деле Levey & Co. V. Goldberg [1922] ответчик в письменной форме согласился приобрести от истца определенную одежду с поставкой в оговоренный промежуток времени. По запросу ответчика истец в устной форме согласился не осуществлять поставку в оговоренный промежуток времени. Впоследствии, однако, до момента поставки ответчик попытался прекратить договор, утверждая, что истец не был готов поставить одежду в срок, оговоренный сторонами.

Суд решил, что непоставка истцом по требованию ответчика является «waiver», хотя и было оно сделано в устной форме. Поэтому ответчик несет ответственность за то, что не принял одежду в дальнейшем.

WaIVer: отказ от прав в международной практике и как новелла российского законодательства

Буркова Анастасия Юрьевна, сотрудник коммерческого банка. Кандидат юридических наук.

Окончила Московскую государственную юридическую академию. Работала более 10 лет в международных юридических фирмах "Бейкер и Макензи" и "Уайт энд Кейс".

Автор более 200 публикаций на русском и иностранном языках на темы банковского, гражданского и предпринимательского права.

Отказ от прав является новой концепцией российского законодательства. Он сформулирован Законом достаточно широко и может применяться независимо от того, оговорен ли соответствующий отказ в договоре или нет.

Ключевые слова: договор, отказ от прав, дефолт, право.

Waiver in international practice and as a novelty in Russian legislation

Waiver is a new concept of Russian law. Waiver under Russian law is rather wide definition and may be applicable irrespectively whether it is provided by contract or not.

Key words: agreement, waiver, default, law.

В иностранной практике приняты договорные/законодательные положения или документы/действия/бездействие сторон, которые могут освобождать одну из сторон от обязанностей или ответственности. Соответственно, вторая сторона соглашается на такое изменение своих прав — waiver по договору или по законодательству.

Обычно waiver типично для договоров/взаимоотношений по англосаксонскому праву.

Так, снятие определенных обязанностей или ответственности (называемое waiver) можно встретить как отдельное положение первоначального текста договора. Например, в договоре купли-продажи может включаться положение о том, что продавец не гарантирует, что приобретаемый покупателем товар подойдет покупателю для определенной цели. Таким образом, продавец снимает с себя ответственность в этих случаях, а покупатель отказывается от своих соответствующих прав.

Отказ от прав не обязательно может включаться как положение первоначального текста договора. Отказ от прав может оформляться как отдельный документ в дополнение к существующему договору, например когда сторона понимает, что она вовремя не оплатила товары, она получает от второй стороны согласие на продление срока для осуществления платежа. В этом случае обычно указывается временной срок, в течение каждого вторая сторона готова ждать — отказываться от своего права незамедлительного требования погашения возникшей задолженности.

Среди других примеров:

если стороны заключили договор финансирования, по которому написано, что в период финансирования не будут выплачиваться акционерам дивиденды, однако заемщик хочет в определенный год выплатить такие дивиденды, то стороны составляют waiver о том, что в определенный год соответствующие положения договора не будут применяться;
если товары не были поставлены вовремя, то стороны отдельным документом (waiver) договариваются о продлении времени для поставки товара.

Иногда в договорах, заключенных в англо-саксонских юрисдикциях, встречаются так называемые положения no waiver.

Эти положения означают, что соответствующая сторона при обнаружении нарушения второй стороны и непринятии мер, как указано в договоре (например, случай неисполнения обязательств), не теряет право на принятие этих мер в будущем, то есть стороны сохраняют свои права и не готовы от них отказываться.

Такие ситуации возникают, например, когда:

лицо не хочет сразу объявлять случай неисполнения по договору, однако хочет иметь возможность использовать это право в любое время в будущем;
лицо не сразу заметило/узнало о нарушениях по договору, поэтому не сразу могло прибегнуть в защите своих прав.

Без соответствующих положений no waiver суд и/или вторая сторона могут решить, что первая сторона отказалась от использования своего права защиты интересов и согласилась с изменениями отношений между сторонами.

Например, если в договоре содержится положение о том, что вторая сторона должна иметь выручку в месяц не менее чем 10 миллионов евро, однако эта выручка в феврале была только на 7 миллионов евро, при наличии положений о no waiver первая сторона может как немедленно объявить дефолт по соответствующему договору, так и не объявлять его незамедлительно, но сохранить соответствующее право сделать это в любой момент времени в разумном будущем.

Без договорных положений о no waiver суд может решить, что первая сторона согласилась с тем, что выручка в феврале может быть 7 миллионов евро, и через определенный промежуток времени первая сторона не сможет предъявлять нарушения договорных обязательств второй стороной.

Однако несмотря на существование положений no waiver в договорах это не означает, что соответствующие права на защиту интересов у первой стороны сохраняются бесконечно. Такая защита сохраняется разумный промежуток времени, хотя он и четко не определен законодательством.

В деле Tele2 International Card Company SA and others v. Post Office Limited [2009] английский суд рассматривал вопрос действительности положений no waiver при нарушении договора, когда сторона имела право расторгнуть контракт, но сделала это только примерно через год после нарушения.

Согласно материалам дела одна из сторон допустила существенное нарушение договора и получила право расторгнуть договор. Несмотря на данные обстоятельства, эта сторона продолжала исполнять свои обязанности по договору еще на протяжении одного года и потом только подала свое требование о расторжении договора.

Первая сторона основывала свою защиту на положениях о no waiver, по которым не была обязана прекращать договор сразу же и могла делать это в любое время в будущем.

Суд поддержал вторую сторону, что указывает на то, что положения о no waiver не гарантируют стороне право отложить защиту своих прав на будущее, если поведение стороны свидетельствует, что она подтверждает договор и, по сути, отказывается от защиты своих прав при наступившем нарушении.

В иностранной практике существуют и законодательные waiver в виде освобождений, которые выдают и государственные органы.

Например, если закреплен определенный общий запрет посредством конкретных waiver, государственные органы могут предоставлять исключения для участников рынка.

Waiver обычно оформляется в письменной форме, хотя в некоторых случаях действия сторон также могут расцениваться как waiver.

Например, в деле Levey & Co. v. Goldberg [1922] ответчик согласился в письменной форме приобрести от истца определенную одежду с поставкой в оговоренный промежуток времени. По запросу ответчика истец в устной форме согласился не осуществлять поставку в оговоренный промежуток времени. Впоследствии, однако, до поставки ответчик попытался прекратить договор, утверждая, что истец не был готов поставить одежду в срок, который оговорили стороны.

Суд решил, что непоставка истцом по требованию ответчика является waiver, хотя и было оно сделано в устной форме. Поэтому ответчик несет ответственность за то, что не принял одежду в дальнейшем.

Суд не всегда разрешает свободное применение waiver.

в некоторых юрисдикциях освобождение от ответственности за умышленные нарушения договора может быть невозможно;
waiver должны быть сделаны при добровольном соглашении сторон и понимании ими последствий такого waiver;
waiver должны быть четкими и не подлежащими двойному толкованию;
иногда waiver невозможно, если его делает более слабая сторона, например потребитель — физическое лицо в отношении с компанией;
waiver ограничено, если в результате будут нарушен публичный порядок.

Федеральный закон от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ (далее — Закон) ввел понятие отказа от права в российское законодательство. Соответствующие нормы начали действовать с 1 июня 2015 года.

В частности, согласно новой статье 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, которую ввел Закон:

"6. Если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором, в случаях, когда сторона, осуществляющая предпринимательскую деятельность, при наступлении обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором и служащих основанием для осуществления определенного права по договору, заявляет отказ от осуществления этого права, в последующем осуществление этого права по тем же основаниям не допускается, за исключением случаев, когда аналогичные обстоятельства наступили вновь.

7. В случаях, установленных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором, правила пункта 6 настоящей статьи применяются при неосуществлении определенного права в срок, предусмотренный настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором".

На основании этой статьи можно сделать следующие выводы относительно реализации концепции "отказа от права":

отказ от права возможен только после возникновения этого права.

Если стороны хотят закрепить изначально в договоре ограничения некоторых из прав, они могут использовать иную концепцию — договорное негативное обязательство;

право должно возникать на основании договорных отношений;
концепция применима только стороной, осуществляющей предпринимательскую деятельность.

То есть в личных отношениях отказ от прав невозможен. Сделано это для того, чтобы более сильные контрагенты-предприниматели не могли негативно влиять на реализацию воли потребителей и иных физических лиц;

отказ от права возможен независимо от того, предусмотрен ли он договором или нет;
законодательные акты или договор могут прямо запретить отказ от права.

Например, в существующем законодательстве существует запрет на отказ от права судебной защиты в арбитражном процессе.

Скорее всего, можно ожидать достаточно много споров о том, можно ли отказываться от определенных прав или нет. Например, российское право достаточно жестко устанавливает правила корпоративного поведения, поэтому отказ от соответствующих прав будет очень ограниченным;

отказ от права считается действительным после заявления соответствующей стороны об этом.

Законом не установлено, в какой форме должно быть осуществлено такое заявление, однако для доказательственных целей стоит ожидать, что это будет письменная форма уведомления;

если сторона отказывается от права, то в последующем осуществление этого права по тем же основаниям не допускается, за исключением, когда аналогичные обстоятельства наступили вновь.

Например, банк заключил с заемщиком кредитный договор, в котором содержатся условия случаев неисполнения обязательств по договору: несвоевременный платеж, непредоставление информации о смене акционеров, незаключение договора залога. Предположим, что у должника произошла смена акционеров, и он своевременно не известил кредитора об этом. В этом случае до 1 июня 2015 года банк имел право не объявлять дефолт по кредиту, однако сохранял это право на будущее. По новому законодательству если должник извещает кредитора о таком нарушении и получает в ответ от банка письмо о том, что банк не собирается на этом основании объявлять дефолт, то банк теряет право досрочного требования погашения кредита, даже если изменит об этом мнение в дальнейшем;

договором может быть предусмотрено, что в случае, если одна из сторон не заявила о реализации своего права в течение определенного времени, то она утрачивает соответствующее право.

То есть неосуществление права может в таких случаях трактоваться как отказ от права.

Закон не закрепляет это прямо, но по логике возможен временный отказ от права, когда лицо, имеющее право, сообщает своему должнику, что отказывается от права только на определенный период (например, три месяца), а затем право восстанавливается.

В этой связи первые шаги применения могут повлечь негативные последствия для сторон, которые, отказываясь от соответствующих прав, все еще полагаются на ранее действующее законодательство, которое позволяло в любой момент реализовать соответствующие права в будущем.

Задачи ковенант по кредитам и займам

Ковенанты (covenants) — это обязательство совершить какое-либо действие или воздержаться от совершения какого-либо действия, имеющее для обязавшейся стороны юридическую силу. Применительно к привлечению денежных средств, ковенанты являются частью договора по привлечению денежных средств (договор займа, кредитный договор, договор кредитной линии и т.д.), устанавливающий обязательства заемщика.

Виды ковенант

Исходя из сущности обязательства, ковенанты разделяют на финансовые и нефинансовые:

Финансовые ковенанты являются обязательством по удержанию экономических показателей заемщика в определенных рамках. Например, к ним относится EBITDA, выручка, различные коэффициенты и показатели оборачиваемости. Для таких показателей устанавливаются минимальные/максимальные значения или диапазона значений. Для финансовых ковенант существенным является указание в договоре формул их расчета и источников данных для расчета.
Нефинансовые ковенанты – все прочие обязательства, наложенные на заемщика, не связанные с экономическими показателями. Например, обязательство заемщика по страхованию залогового имущества, подготовке и предоставлению бухгалтерский отчетности кредитору, уведомление кредитора о получении исковых требований и прочей информации или недопущение овердрафта по счетам в банке.

Важным параметром для ковенант является их периодичность. Финансовые ковенанты могут быть рассчитаны за определенный период или на дату. Условия выполнения ковенанты могут быт сформулированы так, что ковенанта должна выполняться ежедневно, или наоборот: она проверяется только по данным годовой отчетности на конец отчетного года.

Другой классификацией ковенант является их разделение на:

Активные ковенанты — обязательства свершить какое-либо действие. Например, различные виды уведомлений, достижение экономических показателей или получение положительного аудиторского заключения.
Пассивные ковенанты — обязательства не совершать какого-либо действия или не допускать какого-либо события. Например: не продавать имущество, находящееся в залоге, не допускать просрочки по погашению кредита или не допускать исковых требований выше установленного порога.

Задачи ковенант

В текущий практике, привлечение существенных заемных средств является сложным многокомпонентным процессом, требующем значительных усилий со стороны заемщика. Ковенанты выполняют роль подтверждения платежеспособности заемщика на периодической основе. Соглашаясь на выполнение ряда установленных ковенант, заемщик может получить средства на более выгодных условиях: ставка процента, сумма займа, сроки и т.д.

С точки зрения кредитора ковенанты выполняют 2 функции:

снижение риска невозврата или несвоевременного возврата денежных средств;
инструмент контроля заемщика.

Для кредитора ковенанты по предоставлению информации о заемщике на периодической основе позволяют оперативно корректировать оценку платежеспособности заемщика и точнее прогнозировать свою деятельность.

Отражение ковенант в договоре

В большинстве случаев в договоре по привлечению денежных средств (договор займа, кредитный договор, договор кредитной линии и т.д.) отсутствует специально выделенный раздел по ковенантам. Можно встретить договоры, в которых отдельно описаны только финансовые ковенанты. Наиболее часто распространена ситуация, когда ковенанты указаны в разных разделах договора. Более того, нефинансовые ковенанты только в исключительных случаях выделены в тексте в отдельные пункты. Даже опытным специалистам может потребоваться несколько раз изучить документ, чтобы изучить договор, прежде чем сформировать полный список ковенант.

Для финансовых ковенант в договоре должна быть четко указана формула расчета. Даже такие общепринятые показатели как EBITDA, валовая прибыль, чистые активы и т.д. могут иметь различные трактовки методики их расчета. Существенным моментом являются источники данных для расчета. Обычно для такого расчета используются данные проаудированной отчетности по НСБУ (национальным стандартам бухгалтерского учета) или МСФО.

Процесс отслеживания ковенант

Многие ошибочно полагают, что только существенные нарушения финансовых ковенант являются основанием для преждевременного требования возврата заемных средств. Это утверждение в корне не верно. Кредитор имеет право требовать возврата заемных средств при нарушении любой ковенанты.

Типичной ситуацией для средних и крупных компаний является наличие десятков кредитов в нескольких банках. А количество ковенант в отдельных договорах могут превышать сотню, в случае особо крупных займов. Дополнительно к этому ковенанты могут повторяться по разным договорам, но при этом требовать разные значения или иметь разную формулу расчета. В совокупности это сильно затрудняет отслеживание выполнения ковенант, и часто эта задача осуществляется с недостаточным уровнем качества.

Грамотно организованное отслеживание ковенант по займам и кредитам позволяет достичь следующего результата:

Минимизировать вероятность невыполнения условий ковенант и, следовательно, минимизировать риск преждевременного возврата заемных средств.
Заблаговременно выявить нарушение финансовых ковенант и получить от кредитора вейвер. Вейвер (waiver) – это документ, в котором кредитор подтверждает, что указанные нарушения ковенант не являются основанием для требования преждевременного возврата заемных средств. Кредиторы зачастую готовы простить несущественные нарушения.
Дополнительный финансовый контроль. Отслеживание финансовых показателей для ковенант дает заемщику сведения о результатах его деятельности и позволяет улучшить управленческие данные.
Получить положительное аудиторское заключение. Одним из требований для успешного прохождения аудита являет отсутствие нарушений по ковенантам, не покрытых вейверами. При этом вейвер должен быть получен на отчетную дату или заранее, а не ретроспективно. На практике аудиторы могут дать замечание к отчетности даже если нет нарушений ковенант, но не ведется их отслеживание.

Таким образом, можно сделать вывод, что целесообразно отслеживать выполнение ковенант, а не полагаться на волю случая и невнимательность кредитора.

В следующей статье «Ковенанты в «1C:Управление Холдингом»» мы рассматриваем процесс работы с ковенантами в «1С:Управление Холдингом» с практической стороны.