Способы обеспечения исполнения обязательств (поручительство, банковская гарантия, неустойка, задаток, удержание).
Обеспечение исполнения обязательств — это меры, предназначенные для защиты интересов кредитора от ненадлежащего исполнения обязательства должником и побуждения должника к исполнению обязательства.
В древности при отсутствии исполнения оно накладывалось на личность должника. Но сегодня личность является не объектом, а субъектом правоотношений, и действия против личности незаконны.
В основе обеспечения исполнения обязательств лежат сомнения в платежеспособности должника.
В исполнении обязательств заложен обоюдный интерес должника и кредитора.
Значение обеспечения исполнения обязательств состоит в том, что оно:
• стимулирует должника к выполнению им своего обязательства перед кредитором;
• поддерживается взаимный интерес и доверие контрагентов;
• укрепляет обязательства (правоотношения) как основу отношений в хозяйственном обороте.
Способы обеспечения исполнения обязательств исторически возникли как естественная необходимость повышения гарантированности прав и интересов участников обязательственных правоотношений.
Основными способами обеспечения являются:
3) удержание имущества должника;
5) банковская гарантия;
7) иные способы, предусмотренные законом или договором.
Способы обеспечения исполнения обязательств всегда носят имущественный характер.
Обеспечение исполнения обязательства является дополнительным обязательством по отношению к главному и потому зависит от него: в случае прекращения главного обязательства прекращается дополнительное обязательство.
Неустойка — денежная сумма, которую обязан уплатить должник кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им обязательства в дополнение к основной сумме долга (ст. 330 ГК РФ).
Виды неустойки классифицируют по следующим основаниям:
1) в зависимости от того, предусмотрена неустойка законом или установлена сторонами договора, различают законную и договорную неустойки;
2) по способу исчисления суммы неустойки последние делятся на пеню (определяемую в процентах за каждый просроченный день исполнения обязательства) и штраф (определенную денежную сумму);
3) в зависимости от соотношения права кредитора на взыскание неустойки и его права на возмещение убытков различают четыре вида неустойки (ст. 394 ГК РФ):
• зачетную (взыскиваются убытки, не покрытые неустойкой);
• исключительную (взыскивается только неустойка, но не убытки);
• штрафную (убытки могут быть взысканы сверх неустойки);
• альтернативную (кредитор вправе взыскать либо неустойку, либо убытки).
Неустойка является самым распространенным способом обеспечения исполнения обязательства на практике. Она выполняет две функции: меры обеспечения исполнения обязательства и санкции за ненадлежащее его исполнение, т.е. меры имущественной ответственности.
Правила применения неустойки:
• законная неустойка применяется независимо от того, была ли она предусмотрена сторонами в договоре. Размер ее может быть только увеличен соглашением сторон;
• договорная неустойка применяется лишь в случае, если она предусмотрена соглашением сторон, т.е. соглашение о неустойке всегда должно быть совершено в письменной форме (ст. 331
• взыскание неустойки с должника возможно лишь при наличии оснований для его ответственности, поскольку неустойка является не только мерой обеспечения обязательства, но и мерой ответственности за его исполнение (п. 2 ст. 330 и ст. 401 ГК РФ);
• должник не может быть освобожден от уплаты неустойки, но размер ее может быть понижен судом в случае несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК РФ).
Порядок исчисления суммы неустойки:
1) в процентах (%). В виде процента от суммы договора либо неисполненной части договора;
2) в твердой сумме;
3) кратно в отношении суммы неисполненного обязательства (1/2).
Пеня — особая разновидность неустойки (длящаяся неустойка, взыскиваемая за каждый последующий день просрочки).
Залог — способ обеспечения исполнения обязательства, позволяющий залогодержателю получить удовлетворение за счет заложенного имущества. Залог регулируется не только ГК РФ, но и двумя законами РФ «О залоге», «Об ипотеке (залоге недвижимости)».
В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником основного обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодатель). В случаях и в порядке, которые установлены законом, удовлетворение требования кредитора по обеспеченному залогом обязательству (залогодержателя) может осуществляться путем передачи предмета залога в собственность залогодержателя (п. 1 ст. 334 ГК РФ).
Залоговое имущество всегда реализуется с обременением.
Предметом залога могут быть вещи и права требования (ст. 336 ГК РФ). Сторонами залога являются залогодатель и залогодержатель (ст. 335 ГК РФ). Форма договора о залоге должна быть письменной, а в отношении ипотеки — договор должен иметь государственную регистрацию.
Виды залога различают по следующим основаниям:
• по месту нахождения заложенного имущества (ст. 338 ГК РФ): твердый залог — без передачи имущества, разновидностью твердого залога является залог товара в обороте (ст. 375 ГК РФ); заклад — с передачей заложенного имущества, разновидностью заклада является залог в ломбарде (ст. 358 ГК РФ);
• по предмету залога (залог имущества и залог прав);
• по связи заложенного имущества с землей — залог движимого имущества и залог недвижимого имущества (ипотека). Особым видом залога является последующий залог (ст. 342 ГК РФ).
Договор о залоге заключается в письменной форме. Нотариальная письменная форма при договоре залога недвижимости и при залоге движимого имущества или прав на него необходима, если главный договор быть заключен в нотариальной форме. Договор о недвижимом имуществе должен быть зарегистрирован (ипотека).
Несоблюдение правил о форме договора, а также факта государственной регистрации влечет его недействительность в случаях, указанных в законе.
Законом может быть предусмотрена регистрация договора о залоге и залогов объектов движимого имущества.
В тексте договора должны содержаться следующие существенные условия:
1) предмет залога;
2) оценка предметов;
3) основные сведения о главном обязательстве;
4) указание, у какой из сторон находится заложенное имущество.
Право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а при варианте заклада — с момента передачи заклада.
Если предмет залога превосходит по стоимости обеспечение первого залога, то допускается залог заложенного имущества. Это возможно в случае, когда:
а) в договоре залога не содержится прямого запрета;
б) каждый последующий залогодержатель удовлетворяется в своих требованиях лишь из остаточной стоимости предмета залога;
в) залогодатель информирует всех последующих залогодержателей обо всех фактах залога.
Содержание заложенного имущества. Бремя содержания предмета залога возлагается на сторону, у которой остается имущество. Она обязана его страховать (всегда за счет залогодержателя), а также известить контрагента в случае возникновения угрозы утраты или повреждении имущества. Риск случайной гибели лежит на залогодателе (если иное не предусматривается договором).
Замена предметов залога возможна только с согласия залогодержателя.
Пользование предметом залога. Залогодатель вправе пользоваться предметом залога по назначению, в том числе извлекать из него плоды и доходы, если иное не установлено договором. Если имущество у залогодержателя, он вправе пользоваться им в случаях, предусмотренных договором. При этом если залогодержатель получает доход, то он идет в погашение суммы основного обязательства.
Распоряжение предметом залога. Действия по распоряжению предметом залога разрешены с согласия залогодержателя. Во всех случаях залогодатель может завещать предмет залога.
Порядок обращения взысканий. Основанием обращения взыскания на заложенное имущество является неисполнение либо ненадлежащее исполнение должником главного обязательства (п. 1 ст. 348 ГК РФ).
Залогодержатель приобретает право обратить взыскание на предмет залога, если в день наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно не будет исполнено, за исключением случаев, если по закону или договору такое право возникает позже либо в силу закона взыскание может быть осуществлено ранее (условие введено ФЗ № 306-ФЗ от 31 декабря 2008 г.).
Порядок обращения взыскания — требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного имущества без обращения в суд допускается, на основании соглашения залогодателя с залогодержателем. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд осуществляется в порядке, установленном законом об ипотеке, если иное не предусмотрено законом.
Реализация (продажа) заложенного недвижимого имущества, на которое обращено взыскание, осуществляется в порядке, установленном законом об ипотеке (ст. 350 ГК РФ).
Удержание имущества должника — предоставленная законом возможность кредитора не передавать должнику вещь, принадлежащую ему, в случае неисполнения должником обязательства до момента его исполнения (п. 1 ст. 359 ГК РФ).
Особенности удержания имущества должника:
• новый для российского гражданского права способ обеспечения обязательства;
• применяется в случае, когда главное обязательство связано с удерживаемой вещью либо с возмещением убытков, связанных с ней (например, в договорах хранения, перевозки, подряда, а иногда и не связанных с ней, если стороны действуют как предприниматели);
• кредитору необязательно предусматривать условие об удержании в договоре;
• применяется при нарушении прав только кредитора;
• применяется кредитором без обращения в суд;
• взыскание удерживаемой вещи кредитор осуществляет путем продажи ее на публичных торгах (ст. 360, 349, 350 ГК РФ).
Поручительство — договор, в силу которого поручитель обязуется перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение последним по его обязательствам полностью или в части (ст. 361 ГК РФ).
Основанием возникновения поручительства является либо договор между кредитором и поручителем, либо закон (например, ст. 523 ГК РФ). Форма договора — письменная (ст. 362 ГК РФ).
• поручительство может обеспечивать обязательство, которое возникнет в будущем (ст. 361 ГК РФ);
• поручитель несет солидарную ответственность с должником (ст. 363 ГК РФ), т.е. кредитор вправе сам решить, к кому из них предъявлять требование;
• объем ответственности поручителя может не совпадать с объемом долга по главному обязательству;
• поручитель, исполнивший обязательство вместо должника, имеет право на регрессный (последующий) иск к должнику о взыскании с него выплаченных кредитору средств (ст. 365 ГК РФ).
1) при прекращении обеспечения обязательства;
2) в случае изменения условий обеспечения обязательства без согласия поручителя;
3) с переводом долга на другое лицо, если поручитель не дает на это согласие;
4) если кредитор отказался принять надлежащее исполнение;
5) если установленный договором поручительский срок истек;
6) если срок поручительства не установлен, то поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения основного обязательства не предъявит иск к поручителю. Если срок исполнения основного обязательства не указан, то поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства (п. 4 ст. 367 ГК РФ).
К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по главному и дополнительному обязательствам, в объеме которых поручитель удовлетворил требования кредитора. Кредитор должен передать ему документы, подтверждающие права требования. Если обеспеченное обязательство исполнил должник, он должен известить поручителя, чтобы избежать двойного исполнения обязательства об этом.
Банковская гарантия — такое поручительство, в котором в качестве поручителя выступает кредитное учреждение (гарант). Кредитор в банковской гарантии называется бенефициаром, а должник — принципалом.
В силу банковской гарантии банк или иное кредитное учреждение, или страховая организация, именуемая гарантом, выдает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару), в соответствии с условиями, даваемыми гарантом обязательства, денежную сумму при предоставлении бенефициаром письменного требования об оплате.
Распространена выдача банковских гарантий за вознаграждение. При наличии соответственного вознаграждения гарант имеет право регрессного требования к принципалу.
Обязательство гаранта перед бенефициаром является безусловным: гарант обязан по письменному требованию бенефициара уплатить требуемую сумму до окончания предусмотренного срока гарантии.
Банковская гарантия не может быть отозвана гарантом и вступает в силу со дня ее выдачи.
Гарант может отказать бенефициару в следующих случаях:
1) если требования бенефициара или предоставленные им подтвержденные документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены по окончанию срока гарантии;
2) если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство принципала перед бенефициаром исполнено, признано недействительным или прекратилось по иным основаниям.
Банковская гарантия прекращается уплатой суммы, на которую выдана гарантия, по истечении срока гарантии или на основании отказа бенефициара от своих прав по гарантии.
Существуют два вида банковских гарантий:
• условные, дающие право бенефициару на удовлетворение требования лишь при предоставлении последним судебного решения о невыполнении принципалом своего обязательства;
• безусловные, при наличии которых гарант обязан выполнить требования бенефициара без предоставления последним доказательств ненадлежащего выполнения принципалом своих обязательств.
Особенности банковской гарантии:
• банковская гарантия не зависит от главного обязательства;
• право требования бенефициара не передается;
• пределы ответственности гаранта перед бенефициаром определены денежной суммой, указанной в банковской гарантии;
• в случае невыполнения гарантом обязанности по уплате долга принципала гарант может быть привлечен к ответственности за неправомерное поведение и может отвечать денежной суммой в большем размере, чем она указана в банковской гарантии (п. 2 ст. 377 ГК РФ); гарант, удовлетворивший требование бенефициара, имеет право регрессного иска к принципалу (п. 1 ст. 379 ГК РФ).
Задаток — денежная сумма, которая выдается одной из договаривающихся сторон другой стороне в счет причитающихся с нее по договору платежей с целью доказательства факта заключения договора или обеспечения исполнения договора. Задаток представляет собой:
1) часть суммы платежа;
2) способ обеспечения обязательства;
3) доказательство, указывающее на заключение договора.
Предметом задатка может быть только денежная сумма. Форма соглашения о задатке должна быть обязательно письменной (п. 2 ст. 380 ГК РФ).
Правила применения задатка:
1) если за неисполнение обязательства ответственна сторона, предоставившая задаток, то деньги, внесенные в качестве задатка, останутся у другой стороны;
2) если ответственна другая сторона, то она обязана уплатить стороне, внесшей задаток, двукратную сумму;
3) сверх того, не исполнившая обязательства сторона должна погасить возникшие убытки с учетом суммы задатка.
Правила задатка применяются тогда, когда обязательство не исполнено в полном объеме. Если же исполнение обязательства является ненадлежащим, то правила задатка не применяются, в этом случае удобен другой способ обеспечения исполнения обязательств — неустойка.
Функции задатка: обеспечительная, платежная и удостоверительная.
Отличие задатка от аванса состоит в том, что для аванса не характерна обеспечительная функция. Это означает, что сторона, выдавшая аванс, вправе требовать его возвращения во всех случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.
Поэтому при заключении договора, в котором предполагается предварительная выплата в счет основной оплаты по договору, необходимо сразу указать, чем является эта выплата — авансом или задатком. А если в договоре не указано, что сумма предоплаты является задатком, то такая сумма автоматически будет считаться авансом.
Поручительство как способ обеспечения исполнения обязательств
По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем (ст. 361 ГК). Договор поручительства заключается между кредитором по основному обязательству и поручителем. Договор подлежит обязательному письменному оформлению. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства. Если отношения поручительства не оформлены подписанным двумя сторонами договором, то доказательством заключения такого договора может явиться письменное сообщение поручителю от кредитора о принятии им полученного текста поручительства.
Поручительство является договором и возникает в результате соглашения между кредитором должника и его поручителем. Не могут быть поручителями бюджетные организации, казенные предприятия, за которыми закрепляется имущество на праве оперативного управления, филиалы и представительства, не являющиеся по закону юридическими лицами.
Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник. По условиям договора поручитель может принять на себя ответственность за исполнение должником лишь части обязательства, но об этом должно быть прямо указано в условиях обеспечительного обязательства.
Обязанность поручителя отвечать за исполнение обязательства должником не означает, что поручитель принимает на себя обязанность к предоставлению того, к чему обязывался должник. Он может быть просто не способен по объективным причинам выполнить это. Поэтому поручитель, по общему правилу, несет обязанность возместить в денежной форме неисполненное должником. Именно поэтому наибольшее распространение поручительство получило в денежных обязательствах.
Поручитель и должник, за которого он поручился, хотя и несут солидарную ответственность перед кредитором, но основания их обязанностей различны. Должник, например, состоит с кредитором в отношениях по займу (кредитный договор), а поручитель с тем же кредитором — в отношениях поручительства.
Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно (п. 3 ст. 363 ГК). Совместные поручители несут солидарную ответственность не только друг с другом, но и с должником по обеспеченному поручительством обязательству. Солидарная ответственность сопоручителей может быть устранена включением специальной оговорки об этом в договор поручительства.
Лица, независимо друг от друга поручившиеся за одного и того же должника по разным договорам поручительства, не становятся солидарно обязанными в отношении друг друга, хотя и принимают на себя солидарную с должником ответственность перед кредитором.
К поручительству применяются общие нормы гражданского законодательства о договорах, в том числе и правило о недопустимости одностороннего расторжения (изменения) договора. Договор поручительства является односторонним, безвозмездным, консенсуальным.
Если поручитель добровольно или по решению суда исполнил обязательство должника, к нему переходят права кредитора по этому обязательству. Поручитель приобретает право требовать от должника исполнения обязательства в том объеме, в каком он сам исполнил требование кредитора.
По исполнении поручителем обязательства должника кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование, например, право залога.
Надлежащее исполнение основного обязательства приводит к его прекращению. Вслед за этим прекращается и обеспечительное обязательство — поручительство. Однако это не единственный способ прекращения поручительства. Тогда, когда меняются без согласования с поручителем существенные условия основного обязательства, а может быть и его субъекты, договор поручительства прекращается. Для обеспечения исполнения обязанностей в изменившихся условиях или иными участниками основного обязательства потребуется заключение другого договора поручительства или подтверждение существующего договора поручительства, что также оценивается судебной практикой как наличие нового договора. Поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника (п. 2 ст. 367 ГК). Поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем (п. 3 ст. 367 ГК), а также по истечении указанного в договоре срока, на который оно дано. Срок этот не должен быть менее срока исполнения основного обязательства. При отсутствии в договоре поручительства указания о сроке, на который оно дано, поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства (п. 4 ст. 367 ГК).
Для реализации обеспечительных функций поручительства кредитор при неисполнении основного обязательства должником обращается с иском в суд.
Понятие и природа поручительства как способа обеспечения исполнения обязательств Текст научной статьи по специальности «Право»
Considering the various scientific approaches to the definition of the suretyship, the author offers a solution of this problem based on the concept of multiple-valued understanding of the term «contract» and the legal content of the category of the contract of guarantee. The author analyzes different legal characteristics of the contract of guarantee and of the suretyship as an obligation. In particular, he suggests to consider the suretyship as the obligation giving the right of execution of the principal obligation to the surety and provides legal qualification to the «tripartite contracts of the guarantee». The article also carries material about the basis of a suretyship, the possibility of cession of rights under this contract and about some forms of relationships between the principal obligor and the surety not to be included in the suretyship as an obligation. The author points out the inaccuracy of the definition of certain provisions of the Russian Civil Code and proposes to consider these remarks in the lawmaking under realization of the Concept of development of civil legislation of Russian Federation.
Похожие темы научных работ по праву , автор научной работы — Гринь О. С.
Текст научной работы на тему «Понятие и природа поручительства как способа обеспечения исполнения обязательств»
государства с более чем одной системой права могут назначать более чем один центральный орган и уточнять территориальный или личный объем их функций (ст. 6).
Безусловно, обязательства, которые будут возложены подобными договорами, создадут определенные трудности, такие, как дополнительная нагрузка на бюджет, но необходимость срочных и действенных мер не оставляет сомнений.
Формирование института усыновления в нашей стране еще не завершено. В 2009 г. была учреждена должность Уполномоченного при Президенте РФ по правам ребенка, задача которого — обеспечение эффективной защиты прав и интересов детей в России. Защита российских детей за пределами страны вновь осталась вне рамок правового регулирования.
Проблемы, связанные с усыновлением российских детей-сирот иностранцами, обсуждаются все чаще. Иностранные граждане признают, что обращение в Россию обусловлено тем, что для процедуры национального усыновления в их государствах предусмотрены более жесткие условия и сложный порядок. Нашему законодателю, пожалуй, стоит задуматься над этим. Сложившаяся ситуация в данной сфере требует четкого и разумного правового регулирования и контроля.
Понятие и природа поручительства как способа обеспечения исполнения обязательств
Ключевые слова: поручительство, договор поручительства, поручитель, акцессорное обязательство, факультативное обязательство
Considering the various scientific approaches to the definition of the suretyship, the author offers a solution of this problem based on the concept of multiplevalued understanding of the term «contract» and the legal content of the category of the contract of guarantee.
The author analyzes different legal characteristics of the contract of guarantee and of the suretyship as an obligation. In particular, he suggests to consider the suretyship as the obligation giving the right of execution of the principal obligation to the surety and provides legal qualification to the «tripartite contracts of the guarantee».
* Студент Московской государственной юридической академии имени О.Е. Кутафина. [grin.oleg@mail.ru]
The article also carries material about the basis of a suretyship, the possibility of cession of rights under this contract and about some forms of relationships between the principal obligor and the surety not to be included in the suretyship as an obligation.
The author points out the inaccuracy of the definition of certain provisions of the Russian Civil Code and proposes to consider these remarks in the lawmaking under realization of the Concept of development of civil legislation of Russian Federation.
Поручительство — традиционный способ обеспечения исполнения обязательств, существовавший еще в римском частном праве1 и приобретающий в современных условиях нестабильной экономической ситуации все большую актуальность в гражданском обороте. Известный отечественный цивилист дореволюционного времени И.А. Покровский называл поручительство одним из наиболее ранних видов договорного обязательства2.
Несмотря на то, что суть этого способа обеспечения исполнения обязательств не менялась на протяжении столетий — третье лицо (поручитель) берет на себя обязательство перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства — суды общей юрисдикции и арбитражные суды в процессе применения норм ГК РФ (далее также — Кодекс) о поручительстве сталкиваются с большим количеством проблем, которые возникают в различных аспектах обязательственных отношений, регулируемых нормами данного института.
Более того, в период подготовки проектов федеральных законов о внесении соответствующих изменений в ГК РФ в рамках реализации Концепции развития гражданского законодательства новые теоретические разработки и предложения по совершенствованию3 правового регулирования отношений, возникающих при использовании субъектами гражданского права в качестве способа обеспечения исполнения обязательств предлагаемого для специального исследования поручительства, особо актуальны для правотворческой деятельности4.
Для достижения максимально эффективного результата в правовом регулировании институт поручительства должен иметь детально разработанную те-
1 См.: Римское частное право I под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. М., 1996. С. 335.
2 См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2GG1. С. 238.
3 См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (утверждена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2GG9 г.) II Портал российского частного права в разделе «Решения Совета» <http: II www.privlaw.ruI> (последнее посещение — 28 ноября 2GG9 г.).
1 См. подр.: Василевская Л.Ю., Гринь О.С. Поручительство в проекте концепции совершенствования общих положений обязательственного права России II Законодательство. 2GG9. № 6. С. 36-41.
оретическую базу, систему концептуальных положений. Такие фундаментальные аспекты этого института и будут рассмотрены в рамках данной статьи.
Понятие поручительства. Несмотря на уже отмеченную нами традиционность рассматриваемого института, в науке гражданского права нет единства подходов к определению понятия поручительства'.
Так, Г.Ф. Шершеневич писал, что «под поручительством понимается присоединенное к главному обязательству условие об исполнении его третьим лицом, поручителем, в случае неисправности должника»2 (выделено мной. — О.Г.).
В настоящее время нет оснований считать, что поручительство является условием в каком-либо гражданско-правовом договоре, который бы выполнял функции главного обязательства 3. Статья 361 ГК РФ закрепляет нормы о договоре поручительства, т.е. об обособленной (но не самостоятельной) договорной конструкции, субъектами которой являются кредитор по основному обязательству и поручитель. И даже возможное на практике объединение в одном документе текста основного договора и договора поручительства не является основанием для смешивания этих двух разных, но взаимосвязанных обязательственных правоотношений4.
Д.И. Мейер понимал под поручительством «юридическое отношение, в котором одно или несколько лиц обязываются, в случае неисправности лица, обязанного совершением какого-либо действия в пользу другого лица, совершить за должника это действие или вознаградить верителя за нарушение его права»5 (выделено мной. — О.Г.). Исходя из того, что, по нашему мнению, поручитель всегда исполняет именно свою обязанность (об этом см. ниже), которая входит в содержание акцессорного обязательства (договора поручительства), думается, что в настоящее время не вполне точно включать в определение понятия поручительства формулировку, что поручитель обязуется совершить действие, являющееся предметом исполнения по основному обязательству, за должника.
Далее Д.И. Мейер, характеризуя поручительство, абсолютно верно отмечает: «Основание поручительства — договор. Поэтому и само поручительство представляется, собственно, договором, и притом не самостоятельным, а второстепенным, дополнительным, относящимся к другому договору как к главному, обеспечиваемому поручительством»6 (выделено мной. — О.Г.).
1 См. обзор различных определений термина «поручительство»: Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1998. С. 16—18.
2 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 295.
3 См. также: Белов В.А. Указ. соч. С. 18.
4 См.: постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 5 сентября 2005 г. по делу № А11-14035/2004-К1-70Б/11Б.
5 Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2000. С. 532.
«Наиважнейшим принципиальным теоретическим положением» своей работы В.А. Белов называет «разведение» понятий «поручительства» и «договора поручительства», исходя из необходимости разграничения понятия самого обязательственного правоотношения и основания его возникновения 1. Так, под поручительством этот автор понимает «гражданское правоотношение, содержанием которого является ответственность определенного лица (поручителя) за нарушение прав и охраняемых законом интересов активного субъекта определенных правоотношений, последовавшее со стороны его контрагента в этих правоотношениях — обязанного субъекта»2. В.А. Белов считает, что «нельзя считать поручительство и видом договора, поскольку договор . является юридическим фактом — одним из оснований возникновения правоотношений, т.е. — опять же составляющей, которая находится вне самого правоотношения»3. Под договором поручительства этот ученый понимает сделку, которая устанавливает поручительство как обязательственное правоотношение, и в качестве определения понятия договора поручительства приводит норму п. 1 ст. 361 ГК РФ 4.
В учебнике гражданского права под редакцией В.П. Мозолина и А.И. Мас-ляева также отмечена необходимость «отграничения правоотношения поручительства от договора, являющегося одним из оснований его возникновения и именуемого договором поручительства»5. Но здесь приводится только понятие договора поручительства как сделки по ст. 361 ГК РФ6.
Однако в литературе есть и другая позиция. Так, О.С. Иоффе писал, что «поручительство — договор, по которому поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства в полном объеме или в определенной части»7 (выделено мной. — О.Г.). В.В. Ви-трянский отмечает, что «поручительство — один из традиционных способов обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств, существо которого заключается в том, что поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части»8. И продолжает: «Поручительство является договором, заключа-
1 См.: Белов ВА. Указ. соч. С. 6—7, 16.
Правда, ВА. Белов отмечает в сноске к цитируемому положению: «. Термин “договор” используется также и для обозначения договорного правоотношения. Однако в случае с поручительством такого словоупотребления нам не встречалось».
4 См.: Там же. С. 19.
5 Гражданское право. Часть первая / отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М., 2005. С. 640.
6 См.: Там же. С. 642.
7 Иоффе О.С. Избранные труды. В 4 т. Т. 3: Обязательственное право. СПб., 2004. С. 221.
8 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 2005. С. 571.
емым по правилам, предусмотренным главой 28 ГК, между поручителем и кредитором в основном обязательстве»1 (выделено мной. — О.Г.).
Вышеуказанные различные подходы к определению понятия поручительства основаны, прежде всего, на том, что по отношению к поручительству одними учеными признается многозначность термина «договор», а другими — нет. В соответствии с этой концепцией договор рассматривается в трех основных значениях — как сделка, как обязательственное правоотношение и как документ2. Соглашаясь с таким подходом к понятию договора, отметим, что современное гражданское законодательство России исходит именно из многозначности этого термина (ср. п. 1 ст. 420, п. 1 ст. 450 и п. 3 ст. 455 ГК РФ). Так, М.И. Брагинский обращал внимание на то, что «в праве вообще, в гражданском в частности, охват различных понятий одним и тем же термином — весьма распространенная практика», и приводил соответствующие примеры (термины «обязательство», «предприятие», «право»)3.
Вместе с тем некоторые ученые не согласны с этой концепцией. Так, О.А. Красавчиков по этому поводу писал: «Не вызывает сомнения, что подобное разночтение одного и того же термина не может не привести к различным недоразумениям и затруднениям теоретического и практического порядка»4. А в настоящее время в литературе можно встретить позицию, когда предлагается устранить имеющееся в ГК РФ «смешение понимания договора как сделки и обязательства» и переместить нормы подраздела 2 «Общие положения о договоре» в главу 9 «Сделки»5.
На наш взгляд, в данной ситуации, когда многопонятийное представление о договоре установилось в законодательстве и в целом в науке гражданского права, никаких кардинальных реформ проводить нет необходимости. Безусловно, нельзя не согласиться с подходом тех ученых, которые призывают разграничивать правоотношение и основание его возникновения. Однако использование одного термина для обозначения совершенно разных правовых явлений не препятствует такому разграничению. Каждый раз, используя термин «договор», следует четко представлять, о чем идет речь — о сделке, правоотношении или документе6.
2 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 14—20 (автор главы — М.И. Брагинский); Гражданское право. Часть первая / отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. С. 559—563 (автор главы — В.П. Мозолин); Гражданское право / отв. ред. Е.А. Суханов. В 4 т. Т. 3: Обязательственное право. М., 2008. С. 173 (автор главы — ЕА. Суханов).
3 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 17.
4 Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 117.
5 См.: Кулаков В.В. К концепции совершенствования общих положений обязательственного права России // Законодательство. 2009. № 6. С. 34.
6 М.И. Брагинский по этому поводу также отмечал, что в данном случае речь идет об омонимах (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 17).
В отношении поручительства сказанное выше имеет непосредственное значение. Термин «договор поручительства» используется нами именно в многозначном понимании: 1) как сделка; 2) как обязательственное правоотношение или собственно поручительство, возникающее на основании совершения сделки — заключения договора поручительства; 3) как документ (форма соглашения).
В ст. 361 ГК РФ нашла отражение господствующая в доктрине точка зрения на определение понятия поручительства. Учитывая вышеизложенные подходы цивилистов, поручительство следует рассматривать как способ обеспечения исполнения обязательств, представляющий собой акцессорное обязательство (договор), в силу которого одно лицо (поручитель) обязуется перед кредитором другого лица (должника по основному обязательству) отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.
По вопросу об основании возникновения поручительства Б.М. Гонгало считает, что поручительство возникает на основании юридического состава, включающего в себя договор поручительства и неправомерное действие должника (неисполнение или ненадлежащее исполнение им своего обязательства). Конструкцию договора поручительства автор сравнивает с конструкцией сделки под отлагательным условием (ст. 157 ГК РФ), где в качестве такого отлагательного условия выступает неисправность должника 1. Также Б.М. Гонгало отмечает, что заключение договора поручительства порождает «юридическую связанность поручителя с кредитором», которая проявляется, в частности, в том, что «стороны договора не могут отказаться в одностороннем порядке как от договора, так и от обязательства, которое может быть возникнет на его основе»2 (выделено мной — О.Г.). Обосновывается такой подход тем, что «сама суть отношений поручителя и кредитора (и, соответственно, закон) обуславливает возникновение прав и обязанностей неисправностью должника»3.
По нашему мнению, права и обязанности сторон договора поручительства — кредитора и поручителя — возникают с момента заключения такого договора (п. 1 ст. 420, п. 1 ст. 425 ГК РФ). Это означает, что именно с момента заключения договора возникает и обязательство поручительства, так как права и обязанности сторон составляют его содержание. И те факты, что неисправность должника может не наступить и что в случае ее наступления кредитор может не воспользоваться своим правом по договору поручительства, не свидетельствуют о том, что поручительства (как обязательства) нет. Кредитор получает с момента заключения договора поручительства право
1 См.: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М., 2004. С. 90.
требования к поручителю нести ответственность за должника, не исполнившего своего обязательства; а на поручителя возлагается соответствующая обязанность. И если у сторон есть такое право и обязанность, значит, между ними есть обязательственное правоотношение. Неисправность должника в отношениях по договору поручительства — это условие для реализации принадлежащего кредитору права, а не основание возникновения такого права, которым наделен кредитор в силу заключенного договора поручительства.
Таким образом, момент, с которого возможно использование принадлежащего кредитору правомочия, не может рассматриваться в качестве части юридического состава, влекущего возникновение договора поручительства как обязательственного правоотношения.
Поручительство как акцессорное обязательство. Акцессорность договора поручительства, его дополнительный характер по отношению к основному (главному, обеспечиваемому) обязательству означает, что он имеет юридическую значимость только при его неразрывной связи с последним. Поручительство, как отмечает В.А. Белов, зависит от судьбы основного обязательства в вопросах его наличности и действительности1. И.Б. Новицкий по этому вопросу писал: «Получается как бы два слоя обязательственных отношений: первый слой — основное обязательство между кредитором и главным должником и, в качестве придатка к этому основному обязательству, второй слой — обязательство из договора поручительства (между тем же кредитором и поручителем)»2.
Дополнительный характер договора поручительства подтверждается следующими положениями Кодекса:
1) нормой п. 1 ст. 367 ГК РФ, в соответствии с которой поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства;
2) общими правилами для соглашений об обеспечении исполнения обязательства, по которым недействительность такого соглашения не влечет недействительности этого обязательства (основного обязательства), но недействительность основного обязательства влечет, по общему правилу, недействительность обеспечивающего его обязательства (п. 2 и п. 3 ст. 329 ГК РФ);
3) правилом ст. 207 ГК РФ, по которому с истечением срока исковой давности по главному требованию истекает срок исковой давности и по дополнительным требованиям (неустойка, залог, поручительство и т.п.).
Такая характеристика договора имеет большое практическое значение для определения объема ответственности поручителя. Так, судебно-арбит-
1 См.: Белов В.А. Указ. соч. С. 47.
2 Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 256.
ражная практика идет по пути признания за поручителем самостоятельной ответственности только в случае установления ее в договоре поручительства, а в качестве общего правила применяется норма п. 2 ст. 363 ГК РФ, ограничивающая объем ответственности поручителя объемом ответственности должника 1.
Поручительство, по общему правилу, следует за основным обязательством при переходе прав кредитора по обеспечиваемому обязательству к другому лицу (ст. 384 ГК РФ)2.
Акцессорность договора поручительства по отношению к обеспечиваемому обязательству и прочная связь этих «двух слоев обязательственных отношений» также должна стать решающим аргументом при ответе на вопрос о возможности уступки прав требования по договору поручительства независимо от такой уступки по основному обязательству. Формально запрета на это не установлено. Однако при перемене лица в акцессорном обязательстве как раз произойдет разрыв связи между главным и дополнительным обязательством. Так, если представить, что кредитор уступит другому лицу право требования к поручителю, но при этом останется кредитором должника по основному обязательству, мы получим абсурдную ситуацию, при которой поручитель будет обязан, как правило, уплатить денежную сумму за неисправного должника своему новому кредитору (который не имеет никакого отношения к обеспеченному поручительством обязательству), а после исполнения этой своей обязанности поручитель должен будет получить права кредитора по основному обязательству, заменив в нем своего первоначального кредитора (ст. 365 ГК РФ). Поэтому представляется верным подход, что право требования по акцессорному договору поручительства не может быть передано в отрыве от права требования по основному обязательству, которое обеспечено поручительством (по аналогии с нормой абз. 2 ст. 355 ГК РФ). Такой позиции придерживается и Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в отношении сходной ситуации3.
Однако акцессорность договора поручительства не означает, что поручительство и основное обязательство представляют собой «одно единое обязательство»4, как считает, например, В.В. Кулаков. Обособленность договорной конструкции поручительства вытекает из ст. 361 ГК РФ, подтверждается судебной практикой и поддерживается большинством ученых.
1 См.: Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 января 1998 г. № 28 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о поручительстве» (далее — Информационное письмо № 28) (п. 12) // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 3. С. 98-99.
2 См., напр.: постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25 января 2005 г. по делу № Ф04-9584/2004(7919-А03-12).
3 См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 468.
4 См.: Кулаков В.В. Указ. соч. С. 33.
Поручительство как факультативное обязательство. Б.М. Гонгало называет уплату денег поручителем «суррогатом исполнения»1. Но поручитель, который уплачивает деньги кредитору по основному обязательству в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства обязанным по нему должником, исполняет свою обязанность, вытекающую из акцессорного договора поручительства, по которому поручитель обязался перед указанным кредитором отвечать за надлежащее исполнение основного обязательства указанным должником (ст. 361 ГК РФ). То есть если поручитель исполнит свою обязанность в соответствии с условиями договора поручительства, требованиями закона и иных правовых актов, то будет налицо надлежащее исполнение договора поручительства (ст. 309 ГК РФ). Об исполнении основного обязательства в этом случае речи не идет, так как в нем произойдет переход прав кредитора к другому лицу — поручителю — на основании закона (ст. 387 ГК РФ).
Но отметим, что хоть и по общему правилу поручитель исполняет именно свою обязанность, вытекающую из договора поручительства, п. 3 ст. 367 ГК РФ содержит норму, в соответствии с которой поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем. Анализируя это законоположение, В.В. Витрянский приходит к выводу, что указанная норма предоставляет поручителю «право исполнить обеспеченное им обязательство за должника»2. Такой подход находит подтверждение и в судебно-арбитражной практике3.
По нашему мнению, за поручителем, действительно, следует признать право на предоставление надлежащего исполнения по основному обязательству. Но это предоставление не следует квалифицировать как «исполнение основного обязательства за должника», потому что такое понимание вызывает следующую проблему. Если признать, что поручитель может исполнить основное обязательство, то оно должно будет прекратиться надлежащим исполнением (ст. 408 ГК РФ). Тогда положение поручителя будет крайне неопределенным, так как к нему должны перейти права кредитора по основному обязательству (п. 1 ст. 365 ГК РФ), а это обязательство будет уже прекращенным. Механизмы регрессного требования (например, по пп. 1 п. 2 ст. 325 ГК РФ) не применимы к отношениям поручительства, поскольку п. 1 ст. 382 ГК РФ содержит норму, в соответствии с которой правила о переходе прав кредитора к другому лицу не применяются к регрессным
1 Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 9.
2 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 586.
3 См.: постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 4 мая 2008 г. по делу № А56-7165/2007.
требованиям А поручитель наделяется новыми правами, которые позволяют ему получить имущественное удовлетворение от должника по основному обязательству, как мы только что отметили, именно по правилам о переходе прав кредитора к другому лицу (ст. 382—387 ГК РФ).
Поэтому, с учетом положения п. 3 ст. 367 ГК РФ, следует признать поручительство факультативным обязательством. Как пишет Е.А. Суханов, «в факультативном обязательстве должник обязан совершить в пользу кредитора конкретное действие, но вправе заменить это исполнение иным, заранее предусмотренным предметом»2. Поручитель обязан совершить в пользу кредитора конкретное действие — уплатить определенную денежную сумму (как правило). Но в силу указанной нормы он вправе заменить его иным, заранее определенным предметом — предметом надлежащего исполнения по основному договору. Кредитор же может потребовать от поручителя только исполнения его обязанности — обязанности отвечать за исполнение основного обязательства — и не может потребовать надлежащего исполнения этого основного обязательства.
Поэтому, по нашему мнению, предоставление поручителем кредитору предмета надлежащего исполнения по основному обязательству следует считать исполнением договора поручительства, а не исполнением основного договора за должника.
Ввиду сказанного отметим, что, на наш взгляд, формулировки п. 1 ст. 365 и абз. 4 ст. 387 ГК РФ нуждаются в уточнении. Статья 365 называется «Права поручителя, исполнившего обязательство». Первое предложение п. 1 этой статьи содержит норму: «К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора» (выделено мной. — О.Г.). Здесь законодатель смешивает понятия обязательства, возникающего из договора поручительства, и основного обязательства, обеспеченного поручительством. На эту неточность указывается и в научной литературе3. Еще раз отметим, что поручитель исполняет свое обязательство, вытекающее из договора поручительства, поскольку именно такой договор служит основанием возникновения обязательственных отношений между поручителем и кредитором. Поэтому, когда в законе говорится о поручителе, исполнившем обязательство, должно подразумеваться исполнение им договора поручительства.
Аналогично смешиваются понятия основного и дополнительного обязательства в абз. 4 ст. 387 ГК РФ, содержащем правило, что права кредито-
1 См.: Василевская Л.Ю., Гринь О.С. Указ. соч. С. 39—40; Белов В.А. Указ. соч. С. 53—58.
2 Гражданское право / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 3. С. 25—26.
3 См.: Белов В.А. Указ. соч. С. 60.
ра по обязательству переходят к другому лицу на основании закона и наступления указанных в нем обстоятельств «вследствие исполнения обязательства должника его поручителем или залогодателем, не являющимся должником по этому обязательству».
Иные характеристики поручительства. Договор поручительства является консенсуальной двусторонней сделкой; односторонним и безвозмездным обязательством.
Договор поручительства является консенсуальным: считается заключенным, если между сторонами в письменной форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, и признается таковым в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (ст. 362, п. 1 ст. 432, п. 1 ст. 433 ГК РФ). Оферентом здесь, как правило, выступает сам поручитель, а акцептантом — кредитор должника по основному обязательству, который «принимает поручительство»1.
Как следует из ст. 361 ГК РФ, договор поручительства как сделка является двусторонним, так как для его совершения необходимо выражение воли двух субъектов — кредитора по основному обязательству и поручителя. Однако судебной практикой не ставится под сомнение законность заключения договора поручительства между всеми участниками отношений по основному обязательству и обеспечивающему его договору поручительства2.
По вопросу о юридической характеристике подобных соглашений в цивилистике нет единого подхода. В.А. Белов, например, пишет о договоре «поручительства sui generis», участниками которого являются должник и поручитель, а потом также и кредитор3.
В.С. Ем отмечает, что отношения должника по основному обязательству и поручителя могут быть оформлены договором о предоставлении услуг по поручительству4. Относительно встречающихся на практике договоров поручительства, заключенных сразу тремя сторонами, этот автор считает, что они «носят смешанный характер и объединяют в себе элементы договора поручительства и договора об оказании услуг по поручительству»5.
По нашему мнению, даже если кредитор, должник по основному обязательству и поручитель подпишут единый документ о предоставлении поручительства, недостаточно оснований, чтобы квалифицировать данное со-
1 См.: Информационное письмо № 28 (п. 1) II Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ.
1998. № 3. С. 92—93; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 574.
2 См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 1. С. б4; Информационное письмо № 28 (п. 1) II Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1998. № 3. С. 92-93.
3 См.: Белов В.А. Указ. соч. С. 31—3б.
4 См.: Гражданское право I отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 3. С. 87.
глашение как трехстороннее 1. Для заключения трехсторонней сделки необходимо выражение согласованной воли трех сторон (п. 3 ст. 154 ГК РФ). Но для достижения юридических последствий, к которым стремятся стороны, подписывая подобный документ, необходимо:
1) для возникновения отношений по договору об оказании услуг по поручительству — выражение согласованной воли должника по основному обязательству и поручителя;
2) для возникновения отношений по договору поручительства — выражение согласованной воли кредитора по основному обязательству и поручителя.
Таким образом, подписывая единый договор (как документ), стороны совершают две сделки, которые являются основаниями для возникновения двух обязательственных правоотношений с различным правовым регулированием. Так, отношения должника и поручителя будут, как правило, регулироваться нормами главы 39 ГК РФ («Возмездное оказание услуг»)2, а отношения кредитора и поручителя — по нормам §5 главы 23 ГК РФ («Поручительство»). Поскольку, по нашему мнению, возникает именно два договорных правоотношения, то и квалифицировать их как смешанные по смыслу п. 3 ст. 421 ГК РФ было бы юридически некорректно.
Поэтому в таких документах необходимо устанавливать и различать условия, которые относятся к договору об оказании услуг по поручительству и к договору поручительства. И, конечно, такое объединение двух договоров в одном документе не противоречит действующему законодательству (ст. 421 ГК РФ) при соблюдении сторонами прочих необходимых требований.
В качестве правоотношения договор поручительства представляет собой одностороннее обязательство. На стороне кредитора — право требования к поручителю нести ответственность за должника, который не исполнил своего обязательства. На стороне поручителя — обязанность нести такую ответственность. Однако при анализе положений Кодекса можно встретить и некоторые обязанности на стороне кредитора: например, по исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование (п. 2 ст. 365 ГК РФ). Но для определения
1 Например, Фонд содействия кредитованию малого бизнеса Москвы (учрежден Правительством Москвы) (далее — Фонд), основным видом деятельности которого является предоставление поручительств по обязательствам субъектов малого предпринимательства, работает по схеме заключения, как указано, именно трехсторонних договоров (см.: сайт Фонда в разделе «Регламент предоставления поручительств» <Шр: // fs-credit.mbm.ru/> (последнее посещение — 28 ноября 2009 г.)).
2 Например, размер вознаграждения Фонда за предоставление поручительства составляет 1,75% годовых от суммы поручительства.
характера поручительства как одностороннего обязательства такие обязанности кредитора не должны приниматься во внимание, потому что они, как отмечает В.В. Витрянский, находятся «за рамками обязательства поручительства, суть которого состоит все же в ответственности поручителя за должника»1.
В литературе по-разному квалифицируют договор поручительства по признаку его возмездности. Одни авторы полагают, что это возмездный договор 2, другие указывают на его безвозмездность 3. При решении этой проблемы следует, прежде всего, отметить, что договором поручительства регулируются только отношения между кредитором должника по основному обязательству и поручителем. Отношения, которые имеются между поручителем и должником по основному обязательству, не входят в конструкцию рассматриваемого договора. Поэтому договор поручительства можно считать безвозмездным, так как поручитель уплачивает кредитору денежную сумму без получения от него платы или иного встречного предоставления (п. 2 ст. 423 ГК РФ). Что касается отношений поручителя и должника — здесь возможны два основных варианта: либо речь идет о возмездном договоре поручителя и должника (как мы отмечали выше, договоре об оказании услуг по поручительству), либо поручительство предоставляется на безвозмездных началах (руководствуясь дружескими, родственными и иными доверительными (фидуциарными) отношениями). Однако при этом необходимо помнить об общей презумпции возмездности гражданско-правового договора (п. 3 ст. 423 ГК РФ).
3 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 575.
2 См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) I отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1995. С. Зб7; Завидов Б. Договор поручительства II Хозяйство и право. 1997. № 12. С. 1G9; Логунов Д.А. Практика применения договора поручительства II Законодательство.
3 См.: Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 95; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) I под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. М., 2GG6. С. 72б.
Основные условия договора поручительства для эффективной защиты интересов кредитора
Данный способ обеспечения исполнения обязательства способствовал активному развитию имущественных отношений. Прежде всего, это связано с тем, что поручительство позволяло обеспечить обязательства любых должников, в том числе и тех, которые не располагали собственным имуществом, которое могло служить обеспечением долга.
На сегодняшний день поручительство является одним из традиционных и надежных способов обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств. Данный вид договора регулируется ст.ст. 361 – 367 Гражданского кодекса Российской Федерации.
Само понятие договора поручительства закреплено в статье 361 ГК РФ, по которому поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Также, закон предусматривает заключение такого договора для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.
Договор поручительства заключается между поручителем и кредитором должника, то есть поручитель в таком договоре выступает на стороне должника. Мотивы, которые побудили поручителя дать поручение за должника, правового значения при заключении договора не имеют.
Основным назначением договора поручительства является возмещение убытков кредитора, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением должником обязательства, с целью максимально снизить потери и убытки кредитора. Поэтому, кредитор в случае неисполнения обязательства должником приобретает право требования к поручителю (нескольким поручителям), обязанному по договору поручительства.
В соответствии со ст. 432 ГК РФ договор поручительства считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным его условиям. Существенными условиями договора поручительства являются:
- Предмет договора;
- Те условия, которые закреплены в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида;
- Те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон было достигнуто соглашение.
Имеется ряд иных условий, без которых договор поручительства будет считаться незаключенным. В частности, к ним относятся:
- Четкое указание о поручителе;
- Четкое указание о должнике, за кого было выдано поручительство;
- Четкое указание о кредиторе;
- Данные, которые позволяют идентифицировать основное обязательство между должником и кредитором (суть обязательства).
Если, хотя бы одно из условий не будет соблюдено, то договор будет считаться незаключенным.
Такая позиция, относительно незаключенности договора, нашла свое отражение в судебной практике. Например, при отсутствии в договоре поручительства конкретного объема ответственности поручителя, в пределах которого поручитель отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, невозможно будет сделать вывод о наличие предмета договора. В данном случае, в договоре будет отсутствовать его предмет, и как следствие, договор будет считаться незаключенным. Такая позиция подтверждается постановлением ФАС Северо-Западного округа от 27.03.07 г. № А13-5503/2006. В вышесказанном постановлении был сделан следующий вывод: так как в договоре поручительства не было достигнуто соглашение по существенному условию, связанному с объемом обеспечиваемого обязательства, суд признал такой договор незаключенным. Другой же суд, а именно ФАС Северо-Кавказского округа в своем постановлении от 26.08.08 г. № Ф08-5004/2008, признал договор поручительства незаключенным в силу того, что в нем отсутствовали пределы и основания ответственности поручителя перед кредитором должника.
Поручительство, по своей правовой природе, является акцессорным (дополнительным) обязательством по отношению к основному и существует лишь тогда, когда имеет место основное обязательство. Такое положение прямо указано в п. 3 ст. 329 ГК РФ, в котором закрепляется, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом.
Поэтому, кредитор, прежде чем заключать договор поручительства, должен убедиться в действительности основного обязательства. Если основной договор будет недействителен, то права кредитора не будут гарантированны.
Следовательно, кредитор должен проверить действительность и основного, и дополнительного обязательства. Ему необходимо будет проверить и проанализировать ряд документов, подтверждающих легальность создания и регистрации должника и поручителя, полномочия их должностных лиц, их финансовое и имущественное положение.
Что касается вопроса ответственности по договору поручительства, то на основании п. 1 ст. 363 ГК РФ при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.
Однако, стороны в договоре могут предусмотреть и субсидиарную ответственность поручителя. Он будет отвечать перед кредитором лишь в той части, которая будет определена договором поручительства. При такой ответственности кредитор приобретает дополнительного должника, то есть к нему можно обращаться только лишь при недостаточности средств у основного должника.
На основании п. 2 ст. 399 ГК РФ кредитор не вправе требовать удовлетворения своего требования к основному должнику от лица, который несет субсидиарную ответственность, если это требование может быть удовлетворено путем зачета встречного требования к основному должнику либо бесспорного взыскания средств с основного должника.
Следовательно, более безопасной для защиты интересов кредитора является солидарная ответственность поручителя. Поэтому, кредитору следует внимательно изучить договор и посмотреть, чтобы в договоре был указан только один вид ответственности: солидарная или субсидиарная.
Этот случай можно подкрепить судебной практикой. В 2007 году ФАС Дальневосточного округа в своих постановлениях от 08.05.07 г. № А51-8748/2006-17-130 и от 02.05.07 г. № Ф03-А51/07-1/1328 указал, что если в договоре поручительства содержится два вида ответственности: и солидарная, и субсидиарная, то такой договор признается ничтожной сделкой на основании ст. 168 ГК РФ из-за несоответствия требованиям ст. 363 ГК РФ, которая предусматривает возможность установления для такого договора только одного вида ответственности.
Еще в 1998 году по договору поручительства Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ опубликовал Информационное письмо от 20 января 1998 г. № 28 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными удами норм ГК РФ о поручительстве», в котором разъяснил определенные вопросы, связанные с данным договором.
Положения данного Информационного письма, в большей степени направлены на защиту интересов должника и поручителя. Поэтому на них мы останавливаться не будет, а перейдем к положениям, которые непосредственно гарантирую интересы кредитора.
В пункте 7 Информационного письма говорится о том, что кредитор имеет право предъявить иск к поручателю, если решение суда о взыскании соответствующих сумм с должника не исполнено. Кредитор обратился в арбитражный суд с иском к должнику в связи с просрочкой возврата суммы займа. Арбитражный суд иск удовлетворил и взыскал с должника сумму займа и процентов по нему, в соответствии с условиями договора. Кредитор предъявил исполнительный лист к исполнению, но оплата произведена не была в связи с тем, что на счете должника отсутствовали средства.
Исполнение обязательства между должником и кредитором было обеспечено договором поручительства. В связи с этим обстоятельством, кредитор, не получив причитающуюся сумму, обратился с иском к поручителю, который несет солидарную ответственность вместе с должником. Поручитель просил суд освободить его от ответственности, так как решение о взыскании долга с должника повлечет повторное неосновательное обогащение кредитора. Арбитражный суд отклонил доводы поручителя и удовлетворил требования кредитора, обосновывая свои выводы следующим:
- По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства в целом или в части, и обязательства должника могли считаться исполненными лишь при уплате долга кредитору, а не в связи вынесением решения о его взыскании;
- Согласно статье 323 ГК РФ солидарные должники остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не исполнено полностью.
В пункте 8 данного Информационного письма говорится о том, что кредитор имеет право предъявить требование к поручителю, несущему в соответствии с договором субсидиарную ответственность, если право на бесспорное взыскание средств с должника не может быть реализовано. Суд обосновывает свою позицию тем, что если у основного должника отсутствуют средства на счете и кредитор не может удовлетворить свои требования путем их бесспорного взыскания, то кредитор имеет право обратиться к поручателю, который несет субсидиарную ответственность по договору поручительства.
Как видно из вышеуказанных примеров, в данных случаях положения Информационного письма защищают интересы кредитора.
В 2012 году на официальном сайте ВАС РФ было размещено Постановление Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 г. № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством», принятие которого обусловило ряд причин. Так, например, отдельные вопросы, связанные с поручительством, разрешаются судами по-разному. Соответственно, на тот момент не сложилось единообразной практики применения положений закона о поручительстве. Данное Постановление не только подтверждает сложившуюся судебную практику, но и содержит новые разъяснения.